Om nieuwe schandalen als de toeslagenaffaire te voorkomen moeten burgers betere toegang krijgen tot het recht. Kan een Constitutioneel Hof uitkomst bieden? Hoogleraar rechtspleging Marc de Werd weegt het nut en de risico’s van een grondwettelijk hof.

Uit Maarten! 2021 – 3. Bestel het nummer hier 

Een avondklok, een mondkapjesplicht en een samenscholingsverbod: het coronavirus gaat gepaard met vrijheidsbeperkende maatregelen. Ongrondwettelijk, klinkt het vaak uit de mond van tegenstanders. Toch kunnen zij die ongrondwettigheid van de wetgeving niet bij de rechtbank bepleiten, omdat Nederlandse rechters wetten niet aan de grondwet mogen toetsen. Volgens pleitbezorgers moet een Constitutioneel Hof, een aparte rechtbank die wél mag beoordelen of wetgeving in strijd is met de grondwet, dat oplossen.

In Duitsland mengt zo’n constitutioneel hof – het Bundesverfassungsgericht – zich sinds 1951 al in grondwettelijke aangelegenheden. Maar in Nederland verbiedt artikel 120 van de grondwet rechters te beoordelen of wetten in strijd zijn met het grondrecht. Niet de rechterlijke macht, maar de regering en het parlement in Den Haag moeten als wetgever zorgen dat de grondwet niet met voeten wordt getreden.

Daarom adviseerde de commissie-Remkes, die opdracht kreeg om het Nederlands parlementair stelsel te onderzoeken, in 2018 tot de instelling van een Constitutioneel Hof. Dat kan dan wetsvoorstellen aan de grondwet toetsen. Volgens de commissie zou het de kwaliteit van de Nederlandse wetgeving verbeteren.

Na de belastingwetgeving die leidde tot de toeslagenaffaire en de vrijheidsbeperkende coronamaatregelen klinkt de roep om een Constitutioneel Hof steeds luider. Steeds meer burgers wenden zich vanwege – in hun ogen – gebrekkige wetten tot de rechterlijke macht en willen besluiten die volgens hen in strijd zijn met de grondwet aanhangig maken. Volgens hoogleraar rechtspleging Marc de Werd zou een grondwetshof Nederland meer op één lijn brengen met andere landen.

Hoogleraren adviseren de Tweede Kamer over de avondklok, 18 februari 2021.

U pleit voor het ‘toetsingsrecht light’. Wat bedoelt u daarmee?
‘In Nederland mogen rechters de grondwettigheid van een wet niet beoordelen, maar zij mogen wel rekening houden met de beginselen en uitgangspunten in de grondwet. Zo kunnen rechters toch onze nationale grondrechten betrekken bij de toepassing van het internationale en Europese recht.’

Een Constitutioneel Hof gaat een stap verder. Biedt het burgers betere rechtsbescherming?
‘Het grote voordeel van een rechtstreeks beroep van burgers op een Constitutioneel Hof is dat mensen gemakkelijk toegang krijgen tot de rechtspraak. Er is een categorie kernrechten waarbij de grondrechten zozeer op de voorgrond staan dat het van belang is dat er niet met grondwettoetsing wordt gewacht totdat burgers in de knel komen. Nadat – of zelfs voordat – een wet in werking treedt, zou een Constitutioneel Hof zich over de wet moeten uitspreken.’

Om wat voor wetten gaat het dan?
‘Denk bijvoorbeeld aan de Covid-wetgeving, waarbij tal van inbreuken zijn gemaakt op de vrijheden van burgers. Robert Spano, de president van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg, stelde aan het begin van de coronacrisis al dat in een noodsituatie als deze de grondrechten als eerste aan de kant worden geschoven. Hij waarschuwde er ook voor dat “tijdelijke” noodmaatregelen de neiging hebben om het nieuwe normaal te worden. Natuurlijk werden we overvallen door een pandemie en was er een acute noodzaak om actie te ondernemen, maar ook in zo’n situatie moet iemand de lastige vraag stellen en beantwoorden of de maatregelen noodzakelijk en proportioneel zijn. De grondrechten zijn juist voor momenten als de coronacrisis geschreven.

‘Democratische legitimatie van rechters is een wereldwijd misverstand’

De Nederlandse rechtspraak is – zover ik dat heb kunnen waarnemen – opvallend goed blijven functioneren tijdens de crisis, maar er ontstonden wel knelpunten. De openbaarheid van rechtszittingen werd begrijpelijkerwijs sterk beperkt, en ook de fysieke aanwezigheid van verdachten, advocaten en slachtoffers werd bemoeilijkt. We zijn in de rechtszaal bovendien creatiever omgesprongen met audiovisuele middelen en hebben zittingen via videoverbindingen gehouden. Dat mag er niet toe leiden dat we, als we straks weer op stoom komen, vast blijven houden aan onnodig beperkende maatregelen, ook al zijn ze praktisch. Dat zou een slecht resultaat zijn van de coronacrisis.’

Welke risico’s kleven er aan een Constitutioneel Hof?

‘Het hof kan overspoeld worden met vragen en klachten van burgers. Een ander risico is dat die vragen vooral van politieke aard kunnen zijn. Rechters zal soms gevraagd worden om te beslissen over zaken die nauwelijks of geen betrekking hebben op het recht. Daarmee belandt een Grondwetshof al snel in het vaarwater van andere instituties, zoals de politieke ambten en de Ombudsman. Als een rechterlijke instantie effectief en gezaghebbend wil zijn, dan moet die een duidelijke en afgebakende competentie hebben. Bij een Constitutioneel Hof is het daarom de uitdaging om politieke kwesties en rechtsvragen met een politiek aspect van elkaar te blijven onderscheiden.’

Wat vindt u van het alternatief voor een Constitutioneel Hof: afschaffen van artikel 120 van de grondwet?
‘Bij de invoering van een Constitutioneel Hof zal artikel 120 van de grondwet sowieso moeten worden afgeschaft of aangepast. Daarbij moet wel een belangrijke keuze worden gemaakt. Krijgt alleen het Constitutioneel Hof de bevoegdheid om wetten aan de grondwet te toetsen? Of geldt dit voor alle rechters, met een laatste beroep op het Constitutioneel Hof?’

’Wie zouden er in een Constitutioneel Hof zitting moeten hebben?
‘Het Duitse model spreekt mij wel aan. Daar worden leden van het Constitutioneel Hof in zekere zin gekozen door het parlement.’

Hoe verzeker je dan de onafhankelijkheid van het hof ten opzichte van de politiek?
‘Formeel worden rechters in Nederland benoemd bij Koninklijk (regerings)Besluit, zonder dat het kabinet daarop enige invloed uitoefent. Ik ben zeker geen voorstander van politieke benoemingen, maar het is bijna onvermijdelijk om een Constitutioneel Hof – dat geen politiek orgaan is, maar wel grote invloed zal hebben op het politieke proces – een vorm van indirecte democratische legitimatie te geven.

Het kiezen van rechters lijkt mij werkbaar onder een aantal voorwaarden. Ten eerste moeten we garanderen dat het Constitutioneel Hof zelf kandidaten selecteert en voordraagt. Wij hebben daar bij de Hoge Raad [raadsheren van de Hoge Raad worden op voordracht van de Tweede Kamer benoemd, red.] geen slechte ervaringen mee.

‘Grondwettoetsing kan populisten de wind uit de zeilen nemen’

Het parlement zou daarnaast slechts een veto over een benoeming mogen uitspreken als daarvoor een grote meerderheid bestaat, bijvoorbeeld twee derde van de Kamerleden. Om verdere politisering te voorkomen kan de benoemingstaak ook verdeeld worden tussen de Tweede en de Eerste Kamer. De helft van de leden van het hof laten we dan door de Tweede kamer benoemen en de andere helft door de Eerste Kamer. Het gaat dan om een goedkeuringsprocedure in plaats van een verkiezingsprocedure.

Het helpt ook om voorwaarden te stellen aan kandidaten, die bijvoorbeeld ruime ervaring moeten hebben als rechter in een hoger rechtscollege. Een andere bepaling kan zijn dat rechters niet langer dan twaalf jaar deel mogen uitmaken van het Constitutioneel Hof. Om hun onafhankelijkheid te garanderen en herverkiezingsgedrag te voorkomen kunnen zij dan niet opnieuw worden geïnstalleerd.’

Een argument tegen een Constitutioneel Hof is dat rechters niet op de stoel van politici mogen zitten. Bent u het daarmee eens?
‘Dat vind ik niet overtuigend, want rechterlijke uitspraken die impact hebben op de politiek zijn niet noodzakelijk “politieke” beslissingen. Dat is een misvatting. In dergelijke uitspraken houdt de rechter de politiek slechts aan de regels van het recht, waarbij het internationale en Europese recht steeds belangrijker worden. De recente klimaatrechtszaak die Urgenda aanspande tegen de Nederlandse Staat, waarin de rechter de organisatie gelijk gaf, is daar een voorbeeld van.

De “echte” legitimatie van rechters volgt uit hun taak in de rechtsstaat om de rule of law te bewaken. De taak om iedereen, ook de overheid, aan de eigen regels te houden. “Democratische legitimatie”, het democratisch kiezen van rechters, is daarom geen goed uitgangspunt. Dat is wereldwijd een dominant en hardnekkig misverstand. Bij de invoering van een Constitutioneel Hof zal het in Nederland niet anders zijn.

Om toch tegemoet te komen aan de democratische legitimatievraag moeten we de betrokkenheid van de politieke ambten daarom zo inrichten dat ongewenste politisering wordt voorkomen.’

Een ander tegenargument is dat rechters in individuele zaken al voldoende oog hebben voor de grondwet. Vindt u dat overtuigend?
‘Nee. Rechters kennen wel sommige bepalingen uit de mensenrechtenverdragen uit hun hoofd, maar niet één uit de grondwet. Rechters mogen wetten immers alleen aan die verdragen toetsen. In het laatste verkiezingsprogramma van de VVD stond het idee om ook die rechterlijke toetsing aan verdragen in de ban te doen, en het lijkt alsof de partij niet echt over de consequenties heeft nagedacht. Burgers die een beroep doen op een grondrecht zouden dan met lege handen bij de rechter staan, die noch naar de grondwet, noch naar de mensenrechtenverdragen mag kijken.

De Nederlandse grondwet speelt in de rechtspraak en in het rechtsbewustzijn van rechters dus geen enkele rol. De grondrechtendiscussie vindt bij ons noodgedwongen plaats in het licht van de internationale verdragen en het EU-recht. Dat is in andere landen heel anders. Daar staat bij grondrechtenbescherming het nationale recht voorop. De verdragen vormen er slechts een ondergrens.

Voor populisten als Thierry Baudet – die op zoek zijn naar het eigene van de natiestaat – is het dus makkelijk om kritiek te hebben op onze rechtspraak, die noodgedwongen moet uitwijken naar grondrechtenbescherming in internationale documenten en “vreemd recht”. Een Constitutioneel Hof met grondwettoetsing
zou op dat punt de wind uit de zeilen van het populisme kunnen halen.

Het Duitse Bundesverfassungsgericht.

Het is nog wel de vraag waar onze grondwet en de daaronder liggende principes een meerwaarde vormen ten opzichte van de mensenrechtenverdragen. In Nederland bestaat de neiging om de minimumbescherming van mensenrechten in de verdragen uit te leggen als de maximumbescherming van grondrechten die nationaal mogelijk is. Dat is opnieuw een groot misverstand. Nog los van het probleem dat onze grondwet – in vergelijking met de verdragen – betrekkelijk weinig grondrechten bevat. Daarbij is sprake van achterstallig onderhoud, en dat is een groot probleem bij het rechterlijk toetsingsrecht. Ik denk dat er een juristengeneratie overheen zal gaan voordat wij zicht krijgen op de waarde van onze grondwet.’

Is het dan wel tijd voor een Constitutioneel Hof?
‘Ja, want het zal het constitutioneel rechtsbewustzijn en de grondwet een belangrijke impuls geven. Daar is, gezien de problemen van dit moment – de coronacrisis, de toeslagenaffaire, oplossingen voor de milieuproblematiek en verdere Europese integratie – behoefte aan. Maar het ontbrekend grondwetsbewustzijn – niet alleen bij rechters trouwens – is iets waar we niet te licht over mogen denken. De rechters in een Constitutioneel Hof zullen een constitutionele rechtspraakcultuur moeten ontwikkelen. Die ontbreekt nagenoeg volledig in ons land.’

Marc de Werd.

Marc de Werd werkt sinds 1999 als rechter in Amsterdam en is senior bij het Gerechtshof Amsterdam. De Werd was vanaf 2015 bijzonder hoogleraar Europese rechtspleging aan de Universiteit van Maastricht en is sinds 2018 bijzonder hoogleraar rechtspleging aan de Universiteit van Amsterdam. De Werd is namens Nederland lid van de Consultative Council of European Judges bij de Raad van Europa. Hij is oprichter van Rechtspraak Europa, de nieuwsbrief van het gerechtshof Amsterdam, en oprichter en redacteur van de blog European Courts.

Maarten becommentarieert: 
‘Het grote voorbeeld bij uitstek van een Gerechtshof dat wetgeving toetst aan de Grondwet is het Amerikaanse Hooggerechtshof. Daar wordt in dit interview niet over gesproken. Dat Hooggerechtshof was vanouds al sterk gepolitiseerd, maar is in de afgelopen decennia nog veel verder betrokken geraakt bij de ingrijpende polarisering van de samenleving. Een college dat de grondwet toetst, zal ook in ons land onvermijdelijk betrokken raken in de politieke strijd. Benoemingen in dat college zullen aanhoudend politieke twist veroorzaken. Het is weer een gremium extra om ruzie over te maken. We kunnen zo’n college missen als kiespijn. Laat de Tweede Kamer liever betere wetgeving produceren!’